Indemnisation du licenciement abusif : Quel référentiel en cas de procédure devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes

Lors d’un contentieux relatif à un licenciement pour motif personnel ou économique, l’employeur et le salarié peuvent, s’ils le souhaitent, décider d’y mettre un terme en contrepartie du versement par l’employeur au salarié d’une indemnité forfaitaire (c. trav. art. L. 1235-1).

Cet accord peut être conclu soit au stade du bureau de conciliation soit avant l’audience du bureau de jugement, on parle alors d’accord transactionnel.

La loi Macron du 6 août 2015 a prévu un référentiel indicatif également devant le bureau de jugement lorsque la conciliation entre les parties a échoué et que le juge prud’homal doit fixer l’indemnité qui sera versé si son licenciement est jugé abusif.

• L’indemnité forfaitaire de conciliation

L’indemnité forfaitaire de conciliation a été créée par la loi de sécurisation de l’emploi du 17 juin 2013. Elle peut intervenir lors de le première audience de tentative de conciliation.

Un premier décret révise le barème permettant de calculer l’indemnité forfaitaire de conciliation. Le second décret, qui était le plus attendu, crée le référentiel indicatif applicable que la loi Macron a créé pour le bureau de jugement. Ces dispositions sont applicables à compter du 26 novembre 2016.

Voici le barème purement indicatif :

-ancienneté inférieure à 1 an : 2 mois de salaire ;

-ancienneté au moins égale à 1 an : 3 mois de salaire, + 1 mois de salaire par année supplémentaire jusqu’à 8 ans d’ancienneté ;

-ancienneté comprise entre 8 ans et moins de 12 ans : 10 mois de salaire ;

-ancienneté comprise entre 12 ans et moins de 15 ans : 12 mois de salaire ;

-ancienneté comprise entre 15 ans et moins de 19 ans : 14 mois de salaire ;

-ancienneté comprise entre 19 ans et moins de 23 ans : 16 mois de salaire ;

-ancienneté comprise entre 23 ans et moins de 26 ans : 18 mois de salaire ;

-ancienneté comprise entre 26 ans et moins de 30 ans : 20 mois de salaire ;

-ancienneté au moins égale à 30 ans : 24 mois de salaire.

Auparavant, l’indemnité forfaitaire allait de 2 mois de salaire (ancienneté inférieure à 2 ans) à 14 mois de salaire (ancienneté supérieure à 25 ans).

Le montant accordé à un salarié ayant une grande ancienneté est donc en forte hausse.

• Référentiel indicatif devant le bureau de jugement

La loi Macron du 6 août 2015 avait prévu un référentiel indicatif devant le bureau de jugement lorsque la conciliation entre les parties a échoué.

Sa publication avait été retardée par les débats sur la loi Travail mais le ministère du travail voulait aller plus loin que la loi Macron et adjoindre à ce référentiel indicatif un barème d’indemnités obligatoire en cas de licenciement injustifié.

Toutefois à défaut d’accord sur ce point, le caractère obligatoire a été retiré du texte si bien que le barème indiqué ci-après est purement indicatif et ne lit absolument pas ni le juge ni les parties qui demeurent libres de fixer le préjudice sur la base des référentiels du code du travail.

Ce barème ne s’impose en tant que tel ni au juge, ni au salarié ni à l’employeur.

Il a uniquement vocation à les guider, à charge pour eux de s’y conformer ou de s’en écarter.

La décision de se conformer ou non au référentiel d’indemnisation est laissée à l’appréciation du juge, sauf si l’employeur et le salarié demandent conjointement à ce qu’il soit appliqué : dans ce cas, le juge doit impérativement fixer l’indemnité par la seule application du référentiel.

Les dommages et intérêts en cause s’ajoutent aux indemnités de licenciement légales, conventionnelles ou contractuelles.

L’indemnité va de 1 mois à 21,5 mois de salaire selon l’ancienneté du salarié, une majoration d’un mois de salaire dans certains cas.

Dans tous les cas, le référentiel ne s’applique que sous réserve des dispositions du code du travail fixant un montant forfaitaire minimal d’indemnisation (ex. : en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, au moins 6 mois de salaire pour un salarié ayant une ancienneté supérieure ou égale à 2 ans et travaillant dans une entreprise employant habituellement au moins 11 salariés).

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Décret 2016-1581 du 23 novembre 2016, JO du 25 ; décret 2016-1582 du 23 novembre 2016, JO du 25