Quelles sont les conditions légales du prêt de main d’oeuvre ?

Indépendamment du travail temporaire, régi par une règlementation précise, les entreprises ont parfois recours à des prestataires de services qui leur fournissent du personnel approprié pour l’exécution de certaines taches qu’elles ne peuvent réaliser en interne.

Parallèlement, se développe également de plus en plus fréquemment le détachement de personnel entre entreprises distinctes.

Ces différentes formes de mise à disposition de personnel vont complexifier le schéma classique de la relation contractuelle entre les parties sur lequel s’appuie le droit du travail puisque vont alors coexister au sein d’une de la même entreprise du personnel appartenant à des entités distinctes et soumis à des statuts différents.

Cette situation peut entrainer un risque pour l’employeur comme pour l’entreprise utilisatrice de cette main d’œuvre lorsqu’elle entraine une violation des droits du salarié ainsi mis à disposition.

C’est donc pourquoi la législation interprétée par une jurisprudence attentive est intervenue en retreignant les possibilités de recours à ce types d’opérations et en renforçant les garanties offertes aux salariés détachés.

1) Distinction entre le prêt de main d’œuvre illicite et marchandage :

Une distinction doit être opérée entre prêt de main d’œuvre et marchandage qui correspondent respectivement aux articles L 8241-1 et L 8231-1 du Code du Travail.

Le droit du travail sanctionne pénalement toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main d’œuvre dès lors qu’elle n’est pas effectuée dans le cadre du travail temporaire ( C.trav, art. L 8241-1).

Quant au marchandage de main d’œuvre, il est constitué par toute opération à but lucratif de fournitures de main d’œuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié lésé ou d’éluder l’application des dispositions de la loi, de règlements ou de conventions et accords collectifs de travail (C.trav, art L 8231-1)

L’application combinée de ces deux textes permet d’opérer la distinction suivante :

– Activités interdites :

• Opérations exclusives de prêt de main d’œuvre
• Opérations non exclusives de prêt de main d’œuvre dès lors qu’elles ont pour effet de causer un préjudice au salarié ou d’éluder l’application de la loi, du règlement ou de conventions ou d’accords collectifs de travail, dès lors qu’elles sont effectuées dans un but lucratif ;

– Activités autorisées :

• Toutes les opérations de main d’œuvre à but non lucratif
• Les opérations non exclusives de prêt de main d’œuvre qui n’occasionnent aucun préjudice au salarié et n’ont pas pour effet d’éluder l’application de la loi, de règlement, de conventions ou d’accords collectifs de travail.

Sur la distinction entre les prestations licites de prêt de main d’œuvre (sous-traitance, portage salarial, travail temporaire) et les prestations illicites de prêt de main d’œuvre.

– La sous-traitance :

La sous-traitance se définie comme l’opération par laquelle un entrepreneur confie, sous sa responsabilité, à un sous-traitant, tout ou partie de l’exécution du contrat d’entreprise conclu avec le maître d’ouvrage.

Certains critères permettent de distinguer la sous-traitance du prêt de main d’œuvre illicite :

• L’entreprise sous-traitante se sera engagée à l’exécution d’une tâche définie par l’entreprise donneuse d’ordre dans la mesure où elle ne peut pas l’accomplir elle-même avec son propre personnel, pour des raisons d’opportunité technique ou de spécificité technique.
• Elle assumera la responsabilité de l’exécution des travaux et encadrera le personnel qui y sera affecté. Le personnel du sous-traitant ne devra donc pas être intégré de fait dans l’entreprise utilisatrice, en jouissant notamment des mêmes conditions de travail que les salariés de cette dernière.
• Elle percevra une rémunération forfaitaire pour l’accomplissement de la tâche.

– Le portage salarial :

Le Code du travail en son article L 8241-1 définit le portage salarial comme l’ensemble de relations contractuelles organisées entre une entreprise de portage, la personne portée et des entreprises clientes comportant pour la personne portée le régime du salariat et la rémunération de la prestation chez le client par l’entreprise de portage.

Certains critères permettent de distinguer le portage salarial du prêt de main d’œuvre illicite :

• Une entreprise ne peut recourir au portage salarial que pour des tâches occasionnelles ne relevant pas de son activité normale et permanente ou pour des tâches ponctuelles nécessitant une expertise dont elle ne dispose pas en interne.
• L’activité de portage salarial est réservé aux entreprises qui ont souscrit une garantie financière destinée à garantir le paiement des sommes dues au personnel porté et le versement des cotisations sociales en cas de défaillance de l’entreprise utilisatrice.
• La relation de portage salarial est organisée autour d’un contrat de prestations de services liant la société utilisatrice et l’entreprise de portage salarial et un contrat de travail conclu entre la personne portée et l’entreprise de portage salarial.

– Le travail temporaire :

Le travail temporaire est une opération juridique à trois personnes dans laquelle une entreprise de travail temporaire va recruter des salariés qu’elle va ensuite, moyennant rémunération, mettre à disposition d’entreprises utilisatrices.

Le travail temporaire se distinguera alors du prêt de main d’œuvre illicite que si certains critères sont remplis :

• L’entreprise de travail temporaire bénéficie d’une garantie financière assurant sa défaillance pour le paiement des différentes sommes dues aux salariés ou aux organismes sociaux.
• L’entreprise temporaire effectue une déclaration auprès de l’autorité administrative et se trouve soumise à d’importantes procédures de contrôle.
• L’entreprise utilisatrice ne fait appel à un salarié temporaire que pour l’exécution d’une tâche précise et temporaire dénommée « mission » et que pour des motifs définis par la loi
• L’entreprise utilisatrice ne fait appel à un salarié temporaire que dans des hypothèses limitativement définies par le Code du Travail comme par exemple le remplacement de salariés absents, l’accroissement temporaire d’activité.

2) Les critères jurisprudentiels permettant de distinguer l’opération licite de prêt de main d’œuvre de l’opération illicite d’œuvre :

Ainsi, en dehors des sociétés de travail temporaire et des entreprises de travail à temps partagé, régulièrement constituées, les entreprises qui tirent un bénéfice d’opérations n’ayant d’autre objet que de fournir de la main d’œuvre, se rendent coupables de prêt de main d’œuvre illicite.

La jurisprudence a tenté de définir les critères fonctionnels permettant de caractériser un prêt de main d’œuvre illicite.

Elle a, dans cette perspective, dégagé ses propres critères interprétatifs dont l’accumulation plaidera, ou non, en faveur de la licéité des opérations effectuées.

Il convient de rappeler ces critères.

– La nature de la tache à accomplir :

La simple prestation de main d’œuvre en tant que telle, accompagnée d’un contrat de sous-traitance est autorisée.

Dans cette hypothèse, le donneur d’ordre a recours à une entreprise tierce pour effectuer une tâche spécifique qu’il n’a pas les moyens d’accomplir en interne.

Cette tache spécifique, objet du contrat de prestation, doit être matérialisée dans le contrat de prestation entre la société prêteuse et la société utilisatrice (mise au point d’un programme informatique précis, l’établissement d’un rapport d’étude ou d’expertise…)

La technicité propre au prestataire est ainsi déterminante dés lors que ce type de compétence n’est pas disponible chez le client.

Si des opérations telles que la sous-traitance sont licites en ce qu’elles permettent de recourir aux prestations et aux salariés d’une autre entreprise, le prêt de main d’œuvre illicite se distingue de la sous-traitance en ce qu’il ne trouve sa justification dans aucune spécificité ou aucune technicité de la prestation accomplie par l’entreprise prêteuse vis-à-vis de l’activité de l’entreprise utilisatrice.

Ainsi, la mise à disposition d’une entreprise d’un personnel spécialisé ne constitue l’apport d’unsavoir-faire spécifique rendant licite la fourniture de main d’œuvre que si ce savoir-faire estdistinct de celui des salariés de l’entreprise utilisatrice. (Cass crim 3 mai 1994 n° 93-83.104 D,S)

Le prêt de main-d’œuvre fourni sera jugé illicite s’il est seulement destiné à constituer un volant de personnel pour l’entreprise utilisatrice.

(Cass crim 3 mai 1994 n° 93_83.104 D,S)

Il s’en suit que constitue un prêt de main d’œuvre illicite tout contrat tendant exclusivement à la fourniture de main d’œuvre moyennant rémunération, qui intervient dans le domaine d’activité de l’entreprise utilisatrice sans être passé par l’intermédiaire d’une entreprise de travail temporaire.

A ainsi été qualifiée de prêt de main d’œuvre illicite, l’opération à but lucratif ayant pour objet exclusif un prêt de main-d’œuvre par mise à disposition de salariés :

• occupés à des tâches similaires de celles accomplies par d’autres salariés appartenant à l’entreprise,

• sans aucune spécificité ou prestation présentant un caractère propre,

• sous la direction de l’encadrement de l’entreprise utilisatrice,

• dans des conditions de travail identiques

et procurant ainsi à l’utilisateur un avantage financier (Cass. crim., 15 févr. 2005, no 04-80.806).

L’employeur mettant à disposition ses salariés aura intérêt à être particulièrement vigilant sur la rédaction du contrat de prestation de services avec la société utilisatrice.

– Le caractère lucratif du prêt de main d’œuvre.

Toute opération à but lucratif ayant pour objet le prêt exclusif de prêt de main d’œuvre est interdite à l’exception des opérations réalisées dans le cadre du travail temporaire ou du portage salarial.

Cette interdiction ne vise pas que les sociétés qui auraient pour activité d’utiliser du prêt de main d’œuvre en dehors des cas légaux utilisés dès lors que l’article L 8241-1 du Code du travail mais englobe tous les actes de prêt de main d’œuvre y compris occasionnels.

Dans ce cadre, la jurisprudence s’attache à définir parmi les pratiques de mise à disposition celles qui sont compatibles avec les limites fixées par l’article L 8241-1 du Code du travail.

Du côté du prestataire, la jurisprudence s’intéresse, à définir si un bénéfice ou une marge est réalisé entre le prix facturé par le prestataire de service au client et le coût de la main-d’œuvre.

Cette marge caractérise alors le but lucratif de l’opération et donc son illégalité. (Cass. crim., 16 juin 1998, no 97-80.138 ; Cass. soc., 17 juin 2005, no 03-13.707, Bull. civ. V, no 205)

Du côté du bénéficiaire de la prestation, l’existence du but lucratif est caractérisé par l’avantage que le client tire de la mise à disposition du personnel, notamment dans l’économie réalisée des coûts engendrés par l’emploi de salariés (CA Bordeaux, ch. soc., sect. B, 18 nov. 1999, Semaine sociale Lamy, no 997, p. 10).

Récemment, dans un arrêt en date du 18 mai 2011 la chambre sociale de la cour de cassation a jugé que le caractère lucratif de l’opération peut également résulter d’un accroissement de flexibilité dans la gestion du personnel. (Soc 18 mai 2011, n° 09-69.175 ; D 2011. 1424)

– L’encadrement du personnel détaché

Pour échapper à la qualification de prêt de main-d’œuvre illicite, la prestation de services ne doit pas aboutir au transfert du lien de subordination au profit du client vis-à-vis du personnel détaché (Cass. crim., 25 avr. 1989, no 87-81.212, Bull. crim., p. 438 ; Cass. crim., 6 mai 1997, no 96-83.063).

Le prestataire doit donc impérativement conserver l’autorité sur son personnel et exercer un contrôle sur la réalisation du travail (Cass. crim., 21 janv. 1986, no 84-95.529).

Le prêt de main d’œuvre illicite est ainsi caractérisé lorsque la mise à disposition du salarié par l’entreprise prêteuse intervient alors que celle-ci n’est ni présente, ni représentée au sein de la société utilisatrice, et n’a donc aucun pouvoir de contrôle et de direction sur le salarié qu’elle avait embauché. ( cass soc, 17 juin 2005, n° 03-13. 707)

Cette exigence doit ainsi se traduire par la présence d’un personnel d’encadrement qui supervise l’accomplissement du travail du salarié détaché et qui se trouve chargé de l’application des règles et procédures applicables au contrat de travail.

En pratique, l’entreprise utilisatrice ne doit donc pas intervenir directement comme elle le ferait avec son propre personnel.

Il a ainsi été jugé que les conditions de l’exécution du contrat de travail d’un salarié détaché travaillant sous les seules directives des cadres de l’entreprise utilisatrice est exclusif de toute prestation de services de l’entreprise fournissant la main d’œuvre et justifie la qualification de prêt de main d’œuvre illicite.( Cass crim 3 mai 1994, n° 93-83.104 D,S)

De même, doit être considérée comme prêt de main d’œuvre illicite l’opération de détachement d’un salarié dans une entreprise utilisatrice qui assumait seule l’organisation et la responsabilité du travail du salarié détaché. (Cass crim , 25 juin 1985, n° 86-91.037)

– Rémunération du fournisseur de main d’œuvre :

Si une entreprise veut soutenir qu’elle fournit une prestation de services et non pas seulement de la main d’œuvre, elle aura intérêt à demander une rémunération forfaitaire pour le service à assurer.

En effet lorsque le prix de la prestation se calcule à l’heure, cet élément étant le seul paramètre de la facture, il devient difficile de défendre que la prestation comporte autre chose que de la fourniture de main d’œuvre (Cass crim 25 avril 1989, n° 88-84.222).

Le fait pour une entreprise mettant des salariés à disposition de facturer son intervention « en fonction du temps passé » caractérisera le prêt de main d’œuvre à but lucratif prohibé (Cass crim 16 mai 2000, n° 99-85.485).

Ainsi, côté prestataire, la marge réalisée entre le prix facturé par le prestataire de service au client et le coût de la main d’œuvre caractérise le but lucratif (Cass crim 16 juin 1998, n° 97-80.138 ; Cass soc 17 juin 2005, n° 03-13-707, Bull civ V n°205).

Du côté du bénéficiaire de la prestation, l’existence du but lucratif est caractérisé par l’avantage que le client tire de la mise à disposition du personnel, notamment dans l’économie réalisée de coûts engendrés par l’emploi de salariés (CA Bordeaux ,ch soc, sect B, 18 novembre 1999)

3) La nature du préjudice invocable par le salarié

Conformément à l’article L 8231-1 du Code du travail, le délit de marchandage est constitué dès lors que la sous-traitance cause du tort au salarié, par exemple lorsqu’elle a pour effet de le priver des garanties contre le licenciement ou de lui retirer de son ancienneté, ou d’être rémunéré en dessous des salaires minima de la convention collective de l’entreprise utilisatrice (Cass crim, 25 avril 1989, n° 87-81.212).

Il est à noter que les textes qui ne peuvent faire l’objet d’une application au détriment du salarié sont aussi bien la loi que les décrets ou les conventions ou accords collectifs.

Si les salariés ont été privés d’avantages potentiels qu’ils auraient du tirer des droits opposables aux salariés de l’entreprise utilisatrice, ils seront jugés bien fondés à tout rappel de salaires ou indemnités correspondants à l’application des normes plus favorables aux salariés (Cass crim, 23 juin 1987 n° 85-95.585, Cass crim 12 mai 1998, n° 96-86.479).

4) Sanctions :

– Sanctions pénales :

L’article L 8234-1 du Code du travail punie d’un emprisonnement de deux ans et d’une amende de 30 000 € ou de l’une de ces deux peines seulement le marchandage.

Puisque c’est l’opération de fourniture de main d’œuvre à but lucratif qui est prohibée, on pourrait penser que seule est punissable la personne qui en tire profit, à savoir le prêteur.

Toutefois le bénéficiaire du prêt illicite sera dans les faits lui aussi poursuivi comme co-auteur du délit.

En effet, il appartient également à la société utilisatrice de s’assurer que le prêt de main d’œuvre a bien lieu dans les conditions de licéité exigées par la loi (Cass crim 25 avril 1989, n° 87-81.212)

– Sanctions civiles :

La première conséquence du prêt de main d’œuvre illicite sera la nullité d’ordre public du contrat conclu entre eux pour illicéité de la cause.

Le salarié dont les intérêts ont été lésés dans cette opération peut se constituer partie civile dans le cadre de l’instance pénale ou demander réparation de son préjudice devant le conseil de prud’hommes.

Le salarié peut également demander au juge d’établir l’existence d’un contrat de travail entre le donneur d’ordre (la société utilisatrice) et lui-même dès lors que la jurisprudence sociale établi en cas de prêt de main d’œuvre illicite l’existence d’un double contrat de travail liant le salarié conjointement à son employeur et à l’entreprise utilisatrice (Cass soc 4 avril 1990 n° 86-44.229).

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