Comment conclure une rupture conventionnelle ?

Souhaitée par les partenaires sociaux lors de la conclusion de l'ANI du 11 janvier 2008, la rupture conventionnelle du contrat de travail a été introduite dans le code du travail aux articles art. L1237-11 à L1237-16 par la loi de modernisation du marché du travail du 11 janvier 2008 afin de « pacifier » les ruptures du contrat de travail. 

La rupture conventionnelle est un contrat par lequel l'employeur et le salarié conviennent en commun des conditions de la rupture du contrat de travail. 

En ce sens, la rupture conventionnelle, qui n'est ni un licenciement, ni une démission, ne peut être imposée par l'un ou l'autre.

Le véritable choix qui doit être offert au salarié doit être de quitter librement l'entreprise ou de rester, et non celui de décider de la forme de son départ.

Ce principe qui doit guider la mise en place de la rupture conventionnelle dans l'entreprise n'est, force est de le constater, pas toujours respecté par les entreprises, petites ou grandes.

Ces cinq années de pratique de la rupture conventionnelle amènent à un bilan qui se doit d'être mitigé malgré le recours accru à ce mode de rupture du contrat. 

Depuis la mise en place du dispositif en 2008 et jusqu'à fin 2012, plus d'un million de ruptures ont été enregistrées.

Leur nombre a progressé à un rythme qui s'est un peu ralenti chaque année, pour atteindre le nombre de 320.000 personnes en 2012 (près de 27.000 par mois !).

Selon l'étude de la Dares, les ruptures conventionnelles ont représenté en 2012, 16% des fins de CDI, avec les démissions (57%) et licenciements (27%).

Mais, chez les salariés de 58 à 60 ans, la part des ruptures conventionnelles est en moyenne de 26%, devant les démissions (22%).

Aussi, une autre étude, cette fois qualitative, réalisée par le Centre d'études de l'emploi (CEE)* en 2012 auprès de 100 salariés ayant eu recours à ce mode de recours montre que si une grande majorité des salariés interrogés portent un jugement positif sur le dispositif: simple, rapide, permettant "d'éviter le mauvais effet réputationnel du licenciement" et avec l’avantage d'ouvrir droit à l'allocation chômage, de nombreux salariés sont plus réservés sur le contexte de la rupture.

Ainsi, certains rapportent avoir vécu difficilement la procédure et expriment « de la colère et de l'éc½urement » après la signature de leur rupture conventionnelle.

40% des salariés interrogés relatent des situations ressemblant à des licenciements "déguisés", pour motif économique ou motif personnel, où le salarié subit son départ même si cela représente parfois un soulagement.

De fait, la rupture conventionnelle n'a facilité une mobilité choisie par le salarié, sa cible première, "que dans un quart des cas", celui des personnes parties pour mener à bien un projet de reconversion ou de création d'emploi, souligne l'enquête.

Jusqu'alors et avant la loi de 2008, les employeurs pratiquaient le « départ négocié » selon une procédure de licenciement engagée sur un motif fictif à l'égard du salarié et se finalisant par une transaction, mettant fin au litige selon versement d'une indemnité transactionnelle.

Si une telle transaction avait pour objet de sécuriser la séparation de façon satisfaisante, elle se faisait dans des conditions assez insécurisantes pour des parties non assistés d'avocats dont les échanges strictement confidentiels pouvaient permettre ce type d'arrangement.

L'introduction de la procédure de rupture conventionnelle mise en place permet d'offrir une troisième voie aux parties entre le licenciement, mode de rupture du contrat de travail appartenant au seul employeur et la démission, mode de rupture appartenant au salarié mais qui n'offre aucune garantie au salarié.

Cette rupture résulte d'une convention signée entre les parties au contrat soumise aux dispositions impératives des articles précités du code du travail et destinées à garantir la liberté du consentement.

Ce formalisme relativement contraignant la différencie de la rupture amiable de droit commun et offre au salarié de meilleures garanties.

Toutefois il est important de préciser le domaine d'application de la rupture conventionnelle.

En effet, ce mode de rupture qui ne concerne que les contrats à durée indéterminée doit être proscrit dans certains cas et la DDTEFP veille dans le processus d'homologation ce que la procédure de rupture conventionnelle ne soit pas une technique de l'employeur pour échapper aux règles entourant certains licenciements spécifiques.

1. Les conditions de validité de la rupture conventionnelle :

La condition de validité tenant à l'exigence d'un consentement du salarié libre et éclairé

L'article L1237-11 du Code du travail dispose que « La rupture conventionnelle (...) ne peut être imposée par l'une ou l'autre des parties » et que les dispositions mises en place par la loi sont, notamment, « destinées à garantir la liberté du consentement des parties ».

Force est donc de constater que dans certaines situations, la liberté du consentement des parties pourra être viciée rendant ainsi le recours à la rupture conventionnelle particulièrement peu sécurisée pour l'employeur.

C'est le cas des situations dans lesquelles la séparation est envisagée alors que la situation économique de l'entreprise est compromise ou lorsqu'un contexte conflictuel préexiste entre les parties, alors que le salarié se trouve en congé maternité ou en arrêt de travail suite à un accident du travail.

La rupture conventionnelle dans le cadre d'une situation économique difficile.

Lorsque l'origine de la rupture est incontestablement économique et donc qu'elle est imputable à l'entreprise, il est très risqué de procéder à une rupture conventionnelle.

En effet, cette dernière pourrait se révéler être un détournement de la procédure du licenciement économique.

La direction du travail pourra alors constater ce détournement de procédure et refuser d'homologuer la rupture conventionnelle.

De la même manière, les magistrats risqueront de prononcer la nullité de ces ruptures dans la mesure où l'employeur aurait dû procéder à un licenciement économique.

C'est d'ailleurs dans cet esprit qu'un amendement a été voté lors du vote de la loi et insérant dans le Code du travail la mention selon laquelle « l'ensemble des dispositions relatives au licenciement économique pour motif économique ne s'applique pas aux ruptures conventionnelles. »

Cette précision ne saurait donc conduire à la mise en place de ruptures conventionnelles pour procéder aux suppressions d'emploi alors qu'il apparait clairement que l'entreprise rencontre des difficultés économiques sérieuses.

Par ailleurs, cette procédure n'est pas applicable aux ruptures de contrat de travail dans le cadre d'un plan de sauvegarde de l'emploi ou encore dans le cadre d'accords collectifs de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences.

En effet dans ces circonstances des processus de départs volontaires existent déjà et les parties pourront alors valablement avoir recours à la rupture amiable de droit commun.

* La rupture conventionnelle dans le cadre d'un comportement fautif du salarié

L'exigence d'un consentement libre et éclairé de la part des parties est une condition essentielle de validité de la rupture conventionnelle.

Dans cet esprit la cour de cassation a jugé, dans un arrêt du 31 octobre 2007(n° 06-43 570), qu'une rupture amiable ne peut intervenir qu'en l'absence de litige entre les parties.

En effet, on peut comprendre aisément que lorsqu'il existe un différend entre les parties ou une quelconque pression psychologique de la part de l'employeur, le consentement ne sera pas totalement libre et sans équivoque.

C'est la raison pour laquelle la Cour de cassation a considéré dans un arrêt du 6 mai 1998 (n° 96.40 010) que le consentement libre du salarié n'est pas présumé lorsque la rupture conventionnelle fait suite à une convocation du salarié pour un entretien préalable à un licenciement pour faute grave.

Dans cette continuité, elle prohibe également les ruptures amiables intervenant après la notification d'un licenciement.

Ainsi, de nombreuses Cours d'Appel confirmant des jugements de conseil de prud'hommes annulent les ruptures conventionnelles et les requalifient en licenciement sans cause réelle et sérieuse dès lors qu'elles constatent qu'elles ont été obtenues par l'employeur dans le cadre d'un "contexte conflictuel" avec son salarié.

* La rupture conventionnelle entre l'employeur et le salarié en arrêt de travail suite à un accident de travail ou un congé maternité.

Les articles L1225-4 et L1226-9 du Code du travail prohibe le licenciement d'une salarié lorsque celle-ci se trouve en congé maternité ou encore lorsque le salarié se trouve arrêt de travail suite à un accident du travail.

La jurisprudence semble également tenir le même raisonnement lorsque la rupture entre les parties est une rupture amiable, c'est ce qu'il résulte d'un arrêt de la cour de cassation du 4 janvier 2000 (n° 9744.556).

Il semblerait donc logique que la jurisprudence retienne la même solution concernant la rupture conventionnelle.

Ainsi, il semble également risqué d'engager une procédure de rupture conventionnelle alors que le salarié se trouve en accident du travail ou en congé maternité.

2. La procédure de rupture conventionnelle

- La condition de validité tenant au formalisme de la rupture conventionnelle.

La loi n'impose que peu de mentions mais elles demeurent obligatoires.

Les parties doivent mentionner dans la convention de rupture : 

- le montant de l'indemnité de rupture conventionnelle 

- La date de rupture du contrat de travail, qui ne peut intervenir avant le lendemain du jour de l'homologation par la direction du travail

- La date et la signature par chacune des parties

- La date de fin du délai de rétractation

Ainsi, il convient de remplir un formulaire administratif adressé à l'administration du travail dans le cadre de la procédure d'homologation si bien que la formation de la convention de rupture se différencie de la formation du contrat de droit commun tel que régi par les règles du droit civil.

Il existe en effet matière de rupture conventionnelle une véritable procédure de formation du contrat qui s'articule autour de la négociation, de la rétractation et de l'homologation.

- L'initiative de la rupture.

La loi n'interdit pas à l'une ou l'autre des parties de solliciter la rupture conventionnelle ; chacune est libre d'en prendre l'initiative puisque la rupture résulte d'une convention signée par l'employeur et le salarié.

Afin de lancer ces négociations, les parties peuvent solliciter une entrevue dans cette perspective par email ou même oralement.

En pratique et pour éviter tout débat sur le consentement du salarié, l'employeur aura tendance a exigé un document écrit de son salarié sollicitant la rupture.

Si l'employeur est tout à fait libre de ne pas donner suite à une sollicitation de la part d'un salarié, il devra seulement informer le salarié qu'il ne souhaite pas ouvrir de négociations avec lui. 

Processus de négociation

L'article L1337-12 du Code du travail prévoit que le processus de négociation peut nécessiter un ou plusieurs entretiens.

En matière de pourparlers on constate qu'il n'y a aucun formalisme exigé par la loi, bien qu'il soit plus judicieux de favoriser l'écrit en guise de preuve de cette invitation à négocier.

Il devrait être utile d'organiser un ou plusieurs entretiens supplémentaires afin de définir, non plus seulement le principe de la rupture, mais aussi les conditions de sa réalisation.

En général, trois rencontres sont nécessaires :

- La première dite « exploratrice » permet d'entamer les pourparlers sur le départ de l'entreprise ;

- La seconde porte vraiment sur la négociation et ajuste les conditions financières et matérielles de la rupture ;

- La troisième est dédiée à la signature de la rupture conventionnelle.

Aussi, la circulaire ministérielle précise que, pour garantir la liberté de consentement du salarié, il est essentiel que celui-ci sache qu'il peut, au cours des discussions, recueillir les informations et avis nécessaires à sa décision.

Les points essentiels que les parties doivent négocier durant ces entrevues sont les suivants :

- La date effective de la rupture du contrat de travail

- Le montant de l'indemnité de rupture conventionnelle

- La contrepartie financière à la clause de non concurrence s'il en existe une

- Le sort du droit individuel à la formation

- Les autres avantages (véhicule de fonction, matériel informatique, logement)

- Assistance

Garantie bien connue du droit du licenciement, le salarié peut se faire assister lors des entretiens mis en place.

En effet, dès le premier entretien il peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise (salarié titulaire d'un mandat syndical, salarié membre d'une institution représentative du personnel, tout autre salarié).

En l'absence d'institutions représentatives du personnel dans l'entreprise, le salarié peut se faire assister par un conseiller choisi sur une liste adressée par l'administration.

Si le salarié souhaite user de cette faculté, il doit en informer auparavant son employeur.

La personne choisie par le salarié pour l'assister aura pour mission de prendre part à la négociation pour faciliter l'aboutissement d'une rupture acceptée de part et d'autre.

L'employeur peut également se faire assister, seulement si le salarié fait lui-même usage de cette faculté. Il doit alors en informer également le salarié.

Ce dernier peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise ou, dans les entreprises de moins de 50 salariés, par une personne appartenant à sa fédération patronale ou par un autre employeur relevant de la même branche.

- Le cas particulier des salariés protégés

La procédure de rupture conventionnelle s'applique à tous les salariés, y compris aux salariés protégés, sous réserves de certaines adaptation procédurales.

En effet, la rupture conventionnelle peut s'appliquer aux salariés protégés (délégués du personnel, délégués syndicaux, membre élu du comité d'entreprise, etc.) dont la liste est donnée par les articles L2411-1 et L2411-2 du Code du travail. 

Toutefois la rupture conventionnelle est soumise à l'autorisation de l'inspecteur du travail dans les conditions de droit commun prévues par le Code du travail pour chacun de ces salariés. De plus, la rupture du contrat de travail ne pourra intervenir que le lendemain du jour de l'autorisation donnée par l'inspecteur du travail.

- Délai de rétractation.

L'article L1237-13 du Code du travail prévoit, au bénéfice des deux parties, un délai de rétractation de 15 jours calendaires qui court du jour de la signature de l'accord et s'achève le 15ème jour à minuit. 

Le délai, ainsi que ses modalités de mise en ½uvre, ne peuvent vraisemblablement faire l'objet ni de renonciation, ni d'aménagements conventionnels

Ce droit s'exerce sous la forme d'une lettre adressée par tous moyens, le courrier recommandé étant vivement conseillé.

A SAVOIR : La rupture conventionnelle n'étant pas soumise à une exigence de juste motif, la lettre n'a pas à contenir une motivation spécifique.

- Homologation.

Comme on l'a vu précédemment la validité de la rupture conventionnelle est subordonnée à son homologation par la DDTEFP, c'est ce qu'il résulte de l'article L1237-13 du Code du travail.

Une fois expirée le délai de rétractation, la convention et le formulaire sont adressés à l'autorité administrative aux fins d'homologation.

L'administration dispose d'un délai de 15 jours ouvrables pour se prononcer.

L'examen de la demande d'homologation peut faire l'objet d'une décision explicite d'acceptation de la demande d'homologation ou de rejet de celle-ci.

En cas de refus d'homologation, la DDTEFP informe l'employeur et le salarié par écrit dans les 15 jours suivant la réception de la demande. Elle doit leur indiquer les points qui ne sont pas conformes aux conditions fixées par la loi.

A défaut d'une telle décision de refus, l'homologation est réputée acquise ; la règle ne vaut toutefois que pour les salariés ordinaires puisque les salariés protégés sont en réalité soumis à la procédure de l'autorisation administrative de licenciement dans laquelle le silence vaut rejet.

- Contestation :

L'une des parties peut demander la nullité de la convention si elle prouve que son consentement a été vicié.

Le salarié peut aussi valablement contester la rupture qu'il a signée s'il établit qu'il existait, lors de la conclusion de la convention, un litige sur la rupture du contrat de travail qui excluait toute rupture d'un commun accord.

C'est ce qu'a jugé la chambre sociale de la cour de cassation dans un arrêt du 6 mai 1998(pourvoi n° 9640 610).

Le conseil de prud'hommes est le seul compétent en cas de contestation de l'homologation.

La compétence prud'homale reçoit toutefois exception pour l'autorisation de licenciement, c'est-à-dire dans le cas des salariés protégés. La circulaire prévoit, en effet, que les recours formés contre les décisions des inspecteurs du travail autorisant ou refusant l'autorisation de rupture conventionnelle sont formés devant le ministre (C. trav., art. R2422-1) et/ou devant le tribunal administratif selon la règle de droit commun. 

ATTENTION : Tout recours contre une rupture conventionnelle doit être formés à peine d'irrecevabilité, avant l'expiration d'un délai de douze mois à compter de la date d'homologation de la convention.

- Indemnité de rupture conventionnelle :

La loi du 25 juin 2008 impose le versement d'une indemnité de rupture conventionnelle dont le montant minimal est au moins égal à celui de l'indemnité légale de licenciement (C trav, art L1237-13). Les entreprises soumises aux dispositions de l'ANI du 11 janvier 2008 doivent verser un montant équivalent à l'indemnité conventionnelle de licenciement, lorsqu'elle existe.

Cette indemnité est exonérée de charges sociales et fiscales dans les conditions déterminées par le Code général des impôts et le Code de la sécurité sociale (art L.242-1).

- soit deux fois le montant de la rémunération annuelle brute perçue par le salarié au cours de l'année civile précédant la rupture du contrat de travail ou 50 % du montant de l'indemnité si ce seuil est supérieur, dans la limite de six fois le plafond annuel de la sécurité sociale en vigueur à la date du versement des indemnités ;

- soit le montant de l'indemnité de licenciement prévue par la convention collective de branche, par l'accord professionnel ou interprofessionnel ou à défaut par la loi.

En conséquence et pour le salarié, les indemnités de rupture conventionnelle sont exonérées d'impôt sur le revenu et de cotisations dans la limite des plafonds applicables aux indemnités de licenciement.

ATTENTION : Il s'agit ici d'un montant minimal imposé par la loi. A partir du respect de ce minimum légal, les parties sont libres de négocier le montant de l'indemnité de rupture en y incluant ou non l'indemnisation du préjudice éventuel du salarié.

Ces indemnités sont exonérées de CSG et de CRDS dans la limite du montant de l'indemnité de licenciement prévu par la convention collective de branche, l'accord professionnel ou interprofessionnel ou par la loi (V. art. L. 136-2, II-5o CSS, non modifié).

Si le salarié est en droit de bénéficier d'une pension de retraite, les indemnités de rupture conventionnelle sont intégralement soumises aux cotisations de sécurité sociale ainsi qu'à la CSG et la CRDS.

ATTENTION : depuis le 1er janvier 2013 l'indemnité de rupture conventionnelle est désormais assujettie au forfait social au taux de 20 % :

Par ailleurs, la fraction de l'indemnité exclue de l'assiette des cotisations de sécurité sociale est assujettie au forfait social.

Cette fiscalité prise en charge par l'employeur rend ainsi la rupture conventionnelle moins attrayante financièrement qu'auparavant.

Outre l'indemnité spécifique, le salarié peut prétendre à l'indemnité de congés payés s'il en remplit les conditions

- Prise en charge par l'assurance chômage :

Avant la loi de 2008, la rupture amiable ou d'un commun accord plaçait le salarié qui l'avait acceptée dans une situation difficile vis-à-vis de l'assurance chômage, qui indemnisait les seuls salariés « involontairement » privés d'emploi.

Or, c'est l'un des intérêts évidents aujourd'hui pour le salarié avec la rupture conventionnelle, la loi permet désormais au salarié de bénéficier de l'assurance chômage comme pour un licenciement de droit commun.

Par Me Jalain