Dans un arrêt en date du 21 septembre 2011, la cour de cassation a jugé qu'abuse de sa liberté d'expression le salarié qui, dans une lettre adressée à un ancien mandataire social en litige avec le représentant de la société, avait mis en cause la moralité de ce dernier dans des actes relevant de sa vie privée.

Cour de cassation
chambre sociale 
21 septembre 2011
N° de pourvoi: 09-72054 

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X..., engagé le 1er février 2002 par la société Château Lapoujade en qualité de gardien et employé de maison, a été licencié le 27 avril 2007 ; Sur le premier moyen : Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de juger que son licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse, alors, selon le moyen, que le salarié jouit, dans l'entreprise et en dehors de celle-ci, d'une liberté d'expression à laquelle il ne peut être apporté que des restrictions justifiées par la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché ; que l'exercice de la liberté d'expression ne peut donc constituer une faute qu'à la condition d'avoir dégénéré en abus ; que la cour d'appel, qui s'est bornée à relever que l'employeur était fondé à reprocher au salarié « d'avoir manqué à son obligation de loyauté et de discrétion à l'égard de son représentant légal et d'avoir divulgué auprès d'un ancien mandataire récemment révoqué des informations désobligeantes susceptibles de lui être dommageables », ce dont il ne ressortait pas que M. X... ait injurié l'employeur ni qu'il ait été animé d'une intention malveillante, n'a pas caractérisé l'abus de la liberté d'expression et a violé l'article L. 1121-1 du code du travail ;

Mais attendu qu'ayant constaté que dans une lettre adressée à un ancien mandataire social en litige avec le représentant de la société, le salarié avait mis en cause la moralité de ce dernier dans des actes relevant de sa vie privée, la cour d'appel a fait ressortir qu'il avait ainsi abusé de sa liberté d'expression ; que le moyen n'est pas fondé ; Mais sur le second moyen, qui est recevable :

Vu l'article R. 3243-1 du code du travail ; Attendu que pour rejeter la demande du salarié tendant au paiement d'un complément d'indemnité de licenciement, l'arrêt retient que si M. X... a exercé les mêmes fonctions du 1er octobre 1989 au 31 janvier 2001 pour le compte de M. Y..., il n'a pas continué à travailler entre le 31 janvier 2001 et le 1er février 2002, date à laquelle il a été engagé par la société La Poujade, et que son contrat de travail ne contenait aucun engagement de l'employeur de reprendre au titre de l'ancienneté les années de travail effectuées au profit de M. Y... ; Qu'en se déterminant ainsi, alors que la date d'ancienneté figurant dans le bulletin de paie vaut présomption de reprise d'ancienneté sauf à l'employeur à rapporter la preuve contraire, la cour d'appel, qui n'a pas recherché comme il lui était demandé si des mentions figurant dans les bulletins de paie ne faisaient pas présumer l'ancienneté revendiquée par le salarié, a privé sa décision de base légale ;

PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE 

La loi prévoit que le salarié peut se faire assister par une personne de son choix (C. trav., art. L. 1232-4).

Cette assistance, qui n'est qu'une simple possibilité pour le salarié, ne peut être refusée par l'employeur.

C'est au salarié de faire les diligences nécessaires auprès du conseiller qu'il a choisi pour que celui-ci se présente à l'entretien.

Il doit l'informer du lieu, du jour et de l'heure de l'entretien et aviser son employeur de cette demande.

La personne contactée confirme sa venue au salarié ou lui fait connaître par tout moyen qu'elle ne peut se rendre à l'entretien (C. trav., art. R. 1232-3).

En principe, le choix du salarié doit se porter sur un membre du personnel de l'entreprise, peu importe sa catégorie professionnelle ou son ancienneté.

Toutefois, lorsqu'il n'y a pas d'institutions représentatives du personnel dans l'entreprise, le salarié peut choisir de se faire assister par un conseiller extérieur de son choix inscrit sur une liste dressée par le préfet (C. trav., art. L. 1232-4)

Se pose alors la question des prérogatives de ce conseiller exterieur lors de l'entretien préalable au licenciement.

Une circulaire ministérielle a explicité le rôle et les principes retenus en matière d'assistance du salarié lors de l'entretien préalable (Circ. min. no 91-16, 5 sept. 1991, BOMT no 91/24, no 662).

Le conseiller choisi assiste le salarié.

Pour le conseiller extérieur, le Code du travail précise que ce service est gratuit (C. trav., art. R. 1232-3). Il y a tout lieu de considérer que ce service doit être gratuit également lorsque le salarié est assisté par un membre du personnel de l'entreprise à laquelle il appartient.

Le conseiller ne peut signaler à l'inspecteur du travail des situations non conformes à la réglementation du travail.

Ce rôle ne lui incombe pas.

Il ne lui appartient pas non plus de demander à l'employeur l'envoi de documents concernant le salarié, tels des bulletins de paie, un certificat de travail... Il n'est pas non plus compétent pour aller chercher ces documents.

Il importe que les conseillers dans leur rôle d'assistance et de conseil au salarié ne débordent pas du cadre de l'entretien préalable (Circ. min., 5 sept. 1991, précitée).

En revanche, tout ce qui ressort de l'entretien préalable au licenciement pourra être scrupuleusement repris dans le cadre d'une attestation recevable devant les juges du fond et il n'est pas interdit au conseiller du salarié de poser des questions à l'employeur dès lors qu'elles sont liées à l'objet du licenciement.

Rappelant que la preuve est libre en matière prud'homale, la Cour de cassation considère en effet que rien ne s'oppose à ce que le juge prud'homal retienne une attestation établie par le conseiller du salarié qui l'a assisté pendant l'entretien préalable et en apprécie librement la valeur et la portée.

Cette attestation pourra s'averer precieuse lors l'employeur aura été imprudent, invoquant par exemple durant l'entretien un motif de licenciement different de celui invoqué plus tard dans la lettre de licenciement.

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Maître JALAIN

Avocat en Droit du Travail